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FIDIC合同条件下的不行抗力索赔

作者:菲律宾aoa体育下载 文章来源:菲律宾aoa体育下载 更新时间:2021-11-08 03:44:55

  前语:当时,新式冠状病毒感染的肺炎疫情的防控作业正处于要害时期,全国上下万众一心,同心协力,各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战竭尽全力。作为我国最早建立的世界裁定组织,贸仲在活跃应对防疫作业的一同,专门建立“共克时艰,玉汝于成---抗击疫情法令危险防备专栏”,欢迎和鼓舞各行业裁定员、专家发挥专业所长,活跃研讨,提早策划,为各行各业抵挡疫情法令危险、有序复工复产献计献策。咱们期望将专栏办成一个严重疫情公共卫生事情下各方同享法令观念的公益性渠道,共同为推进疫情防控和复工复产奉献法治的力气。

  我国承揽商从事世界承揽工程项意图意图国首要集中于亚洲和非洲区域。受这些国家或区域经济社会发展不平衡,政治动乱,战役、内争、骚乱、罢工频发,延伸,地缘政治抵触加重的影响,以及在施工过程中遭受的地震、洪水、滑坡等天然不行抗力事情,我国承揽商不行防止地依据合同约好和适用法令的规则对其遭受的不行抗力事情向业主提出索赔。据不彻底统计,不行抗力事情是引发我国承揽商与业主产生争议的首要成因之一,约占承揽商向业主提出索赔事情的4%[1]。我国承揽商的不行抗力建议和索赔,遭到业主的各种挑战和质疑,索赔之路充溢艰苦,成果喜忧参半。本文将依据作者在多个世界工程项目中从事工程索赔的实践,论述我国承揽商在运用FIDIC合同条件下关于不行抗力事情索赔过程中遇到的困扰,实证剖析因不行抗力事情索赔工期延伸、额定费用乃至革除合同触及的合同和法令问题。

  FIDIC在不一同期发布的系列合同格局中对不行抗力条款作出了不同的约好。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[业主危险]对业主危险作出了界说,并采用了罗列的方法列清楚业主危险的规模,第65条[特别危险](Special Risks)规则了产生特别危险时合同要求和救助办法。1999年版FIDIC系列合同[2]在第19条[不行抗力](Force Majeure)中规则了不行抗力界说、不行抗力事情、告诉、承揽商减轻责任、革除合同的期限及其革除后的组织等。2017年版FIDIC系列合同[3]在第18条[破例危险](Exceptional Risks)规则了与1999年版第19条根本相同的内容。世界金融组织运用的和谐版合同格局《施工合同条件》2005、2006和2010版合同在第19条规则了不行抗力条款,内容与1999版系列合同相同。

  2017年版FIDIC系列合同第18条将1999年版系列合同中第19条[不行抗力]的称谓更换为破例危险,充溢争议。在大陆法系国家,不行抗力作为法令明文规则的法令概念,得到了大陆法系各国的遍及认可。而破例危险不是法令用语,这将在实践中产生困惑,即产生了破例危险时,破例危险与不行抗力是否不同,是否归于大陆法系法令界定的不行抗力,存在许多疑问。一般来说,在FIDIC合同条件下,从界说和罗列的事情看,无论是称为特别危险,仍是称为不行抗力或是破例危险,三者具有根本相同的意义,归于大陆法系中不行抗力的法令领域。

  在英美一般法系中,不行抗力不只不是一个既定的法令概念,而且其法令和判例对此仍不甚清楚。在大陆法系中,在合同没有明示约好不行抗力条款时,能够默示地以为其现已包含在合同中,合同当事人能够依据法令的明文规则进行建议或抗辩,但在一般法中,假如合同中没有约好此类详细的合同条款,则不能默示其已包含在合同中,当事人需求在合同中明晰约好此类详细的合同条款。因而,在合同中没有此类约好时,当事人或许无法建议与之相关的法令救助办法,但当事人能够从一般法中的合同失败(frustration of contract)、履约不能(impossibility of performance)或无法履约(impracticability of performance)寻求法令救助,清楚明晰的是,合同失败、履约不能或无法履约的法令验证规范要比不行抗力愈加严厉[4]。

  在FIDIC合同条件下,承揽商可在产生不行抗力事情后,依据1987年第4版第44.1款[竣工期限的延伸]、第65.3款[特别危险形成的工程丢失]和第65.5款[特别危险引起的费用添加],或1999年版第8.4款[竣工期限的延伸]、第19.4款[不行抗力的结果],或2017年版第8.5款[竣工期限的延伸]和第18.4款[不行抗力的结果],有权建议如下救助办法:

  (2)合同约好规模内的额定费用,例如1999版第19.1款约好的第(b)至(e)项,2017年版第18.4款约好的第(ii)至(iv)项。在产生战役、敌对行动、侵略、外敌行为和天然灾害时,承揽商无权索赔额定费用。

  (3)在不行抗力告诉宣布后根本上悉数发展中的工程施行遭到阻止已接连84天,或许因同一告诉的不行抗力接连阻止几个期间累计超越140天,任何一方可宣布中止合同告诉,在该告诉宣布7天后,革除合同。

  在产生不行抗力事情后,依据1999年版第19.2款[不行抗力告诉]和2017年版第18.2款的规则,受影响的一方应在知道或应当知道不行抗力事情产生后的14天内向业主宣布告诉,告诉中应阐明阻止实行的各项责任。受影响的一方应在收到告诉后免于实行遭到阻止的合同责任,且仅限于革除遭到阻止的合同责任。需求特别留意的是,在起草不行抗力告诉时,因为合同规则受影响的一方免于实行告诉中指明的合同责任,因而,应特别留意其所描绘的受阻止的合同责任的内容。别的,1999年版第19.2款没有规则推迟宣布告诉的结果,但2017年版第18.2款规则,假如未能在14天内宣布告诉,则受影响的一方仅应免于另一方收到告诉后的遭到阻止的合同责任。需求留意的是,假如合同条款明晰未能在规则期限内宣布不行抗力告诉则丢失索赔权力,那么,法院将会尊重合同条款的内容,支撑任何一方的建议和抗辩。在Zhoushan Jinhaiwan Shipyard Co. Ltd v Golden Exquisite Inc [2014][5]案中,英王法院断定原告未能实行合同明示约好的不行抗力告诉,因而丢失索赔权力。

  1999年版合同第19.2款(2017年版合同第18.2款)规则的不行抗力告诉与第20.1款[承揽商的索赔](2017年版合同第20.2.1款[索赔告诉])因不行抗力提出的工期延伸和/或额定费用的索赔告诉归于两种不同性质的告诉,前者标明不行抗力事情的产生,而后者标明在产生不行抗力事情时因而遭到的工期和费用的影响以及承揽商依据合同约好能够建议的权力。因而,承揽商除了需求恪守不行抗力告诉的规则外,还应恪守合同规则的知道和应当知道索赔事情产生后28天内宣布索赔告诉的要求,在索赔时效期限内宣布索赔告诉,不然,承揽商丢失任何工期延伸和/或额定付款索赔的权力,而业主能够免责,因而,依据1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的规则,28天的书面索赔告诉是索赔建立的必要前提条件。

  需求阐明的是,英王法关于1987年第4版和1999年版合同中的索赔时效的法令判别不尽相同。关于1987年第4版第53.1款的规则,英王法中存在两种解说,一是此类规则不能构成索赔的前提条件,即便承揽商未能在索赔事情产生后的28天内提交书面索赔告诉,也不能因而否决承揽商的索赔权力;二是此类规则构成索赔的前提条件,即承揽商未能在索赔事情产生后的28天内提出书面索赔告诉,则丢失索赔权力。在闻名的Obrascon Huarte Lain SA v Attorney General for Gibraltar[2015][6]案中,英王法院断定承揽商未能在1999年版《出产设备规划施工合同条件》第20.1款规则的28天内宣布索赔告诉,因而丢失索赔权力。但不得不说,英王法院并非百分之百支撑1999年版系列合同第20.1款规则的28天索赔时效。承揽商还应特别留意的是,在2017年系列合同中,第20.2.1款和第20.2.4款中规则了28天索赔告诉时效和42天递送索赔概况的时效,承揽商未能恪守上述任一时效将导致索赔权力的丢失。

  从作者从事世界工程索赔的实践来看,在非洲和亚洲区域的世界工程索赔中,不行抗力事情的索赔占有承揽商索赔的必定份额,在某些国家索赔概率更高,例如马里等高危险国家。尽管作者在表1中的列项并非我国承揽商索赔不行抗力的悉数,但其反映的问题和业主的抗辩具有必定的代表性,反映了我国承揽商在不行抗力事情索赔中遇到的大部分的合同和法令问题。

  从表1能够看出,业主否定承揽商的不行抗力事情索赔的抗辩理由具有多样性,从不行抗力界说中某个用语的意义,例如骚乱(riot)的解说(埃塞骚乱事例)到怎么了解1999年版第19.1款不行抗力界说及其事情罗列两者之间的联系(孟加拉铁路项目),怎么构成合同约好的不行抗力事情,合同条款没有罗列的事情能否构成不行抗力(巴基斯坦水电站项目和孟加拉电力项目),不行抗力的证明,承揽商减轻责任的实行(俄罗斯铁矿项目),额定费用补偿途径(菲律宾电力项目),承揽商举证责任,直至革除合同(马里桥梁和水电站项目),触及了不行抗力事情索赔建议的各个方面。以俄罗斯某铁矿项目为例,在2013年8月产生中俄边境洪水事情时,承揽商提出了以不行抗力为由要求工期延伸的索赔,但索赔遭到了业主的否定。业主与承揽商的争论焦点在于:(1)证明不行抗力的组织问题。尽管FIDIC合同规则了不行抗力的界说并罗列了不行抗力事情,但在索赔过程中,业主提出需求我国工商组织出具文件,由有威望的组织证明产生了不行抗力事情。承揽商建议,FIDIC合同并未规则在产生不行抗力时应该由某个组织出具书面证明的内容。承揽商以为,由我国边境海关出具的证明足以证明不行抗力事情的产生现实,且我国工商部门没有责任出具此类证明文件,我国也没有规则哪一个组织能够出具此类证明文件。(2)承揽商是否采纳了减轻不行抗力影响的办法。业主以为承揽商没有采纳合同约好的合理办法,将不行抗力的影响减至最低,并重例证明在某个边境口岸产生洪水时,承揽商能够挑选其他线路运送货品。而承揽商以为现已采纳办法减轻不行抗力的影响。(3)遭到不行抗力影响的货品证明。业首要求承揽商举证,证明哪些坐落要害线路工程的货品运送因不行抗力遭到了影响,然后导致要害线路上的工程遭到了延误。承揽商无法彻底举证证明哪些货品因洪水遭到了影响,哪些货品坐落边境口岸,哪些货品坐落运送途中,哪些货品现已制作完毕处于运送状况。在无法彻底举证的状况下,承揽商的索赔建议遭到了质疑并遭到业主否决。

  在1999年版FIDIC系列合同条件下进行不行抗力事情索赔,我国承揽商遇到的首要的合同和法令问题触及了大陆法系国家和一般法系等国家,不同法域的国家对不行抗力事情存在不同的法令规则或判例,给承揽商索赔不行抗力事情带来了不行猜测的危险。

  FIDIC系列合同中关于特别危险/破例危险或不行抗力进行了界说,但关于这以后的罗列的事情并未给出详细的界说,如什么是战役、敌对行为、内争、骚乱,以及什么是洪水、泥石流等等,而在实践中,承揽商和业主首先在不行抗力事情索赔中,包含在裁定和诉讼过程中对此羁绊不休。例如,在表1第14项埃塞某公路项目中,承揽商就当地部落人员枪击中方人员形成当地工人逝世、中方人员受重伤以不行抗力事情中的骚乱为由进行索赔工期延伸和罢工费用,业主建议因施行枪击的人员仅为1人,而骚乱是集体事情,否决了承揽商提出的不行抗力事情索赔。承揽商以为,FIDIC合同不行抗力条款未规则这些事情的切当界说,但依据美国《布莱克法令词典》(第四版)骚乱(riot)的界说,“骚乱:骚乱是指公共搅扰事情,包含(1)由一人或三人或三个以上人员集合一同施行的一项或多项暴力行为,其行为对别人产业或人身构成了显着的要挟。”因而,枪击事情归于不行抗力中的骚乱。但需求承揽商留意的是,世界上闻名的法令词典,例如美国《布莱克法令词典》和英国《牛津法令词典》对骚乱的界说不尽相同,《牛津法令词典》对骚乱的界说仅对三人及其以上人员的集合,且对别人产业或人身施行构成了显着要挟的行为确以为骚乱,但没有触及一个人的损害行为。因而,承揽商在遇到不行抗力事情界说中罗列事情的争议时,可从美国《布莱克法令词典》和英国《牛津法令词典》中寻觅有利于自己的建议。

  除此之外,在不行抗力事情索赔中,还触及了其它界说的量化问题,例如表1第4项马里水电站项目特大暴雨,承揽商需求证明在24小时内降雨达到了300毫米,超越了该区域正常的降雨量。在表1第16项飓风,承揽商需求证明飓风风力达到了225Kph,超越了正常飓风风力175Kph数值。

  应当说,第19.1款对此给出了明晰的规则。1999版和2017版FIDIC合同以及和谐版合同格局在特别危险、不行抗力和破例危险条款中均列清楚一项非尽头的事情清单(non-exhaustive list),即“不行抗力能够包含但不限于(Force Majeure may include, but is not limited to)”的表述,列清楚从战役直至天然灾害等不行抗力事情。尽管FIDIC在不同的合同格局中不行抗力事情清单略有差异,但这些事情仅应视为详细规则的事情举例,决议某项事情是否构成不行抗力仍需满意不行抗力界说中的各项条件,例如1999版第19.1款界说中表述的“只需满意上述(a)至(d)项条件(so long as conditions(a)to(d)above are satisfied)[7]”,即(a)一方无法操控的,(b)该方在签订合同前,不能对之进行合理预备的,(c)产生后,该方不能合理防止或战胜的,(d)不能首要归因于他方的。

  需求留意的是,1999年版和2017年版第19.1款不行抗力界说中均没有规则不行抗力应是不行预见的事情。在表1第8项孟加拉某铁路项目中,业主以为罢工在孟加拉是一项能够预见的事情,然后建议某学者总结的孟加拉每年产生48天罢工的定论,从承揽商索赔的77天工期延伸中扣除48天,仅给予承揽商29天工期延伸。但从第19.1款界说看,在FIDIC合同中,并不要求不行抗力事情是不行预见的事情。在ICC19299/MCP裁定案[8]中,裁定庭判定印度古吉拉特邦石油公司在也门的骚乱和暴乱(riot and insurrection)期间阻止了其实行合同责任,契合合同约好的不行抗力的界说,而不行预见性(unforeseeable)和不或许性(impossibility)并未在当事人明晰考虑的规模内,本案不予适用。

  还应重视的是,第19.1款中没有将不行预见的作为构成不行抗力的要件,这或许会与某些大陆法系国家的法令规则相对立,导致合同约好与法令规则相对立。而且,第19.1款扩展了不行抗力的意义和规模,无疑将会引起合同当事人的争议。

  鉴于FIDIC系列合同对不行抗力界说和事情罗列做了明晰的规则,因而,在FIDIC合同条件下应以界说中规则的四项条件,即满意1999版第19.1款或2017年第18.1款不行抗力界说中的四项条件为准。在大陆法系国家,承揽商更应按照合同约好的条件予以解说。一同,还应查阅适用法令中不行抗力法令规则,从法令层面处理某项事情是否构成适用法令项下的不行抗力事情。

  “无须赘言,不行抗力条款有必要按其本身的内容加以解说。无需着重的是:(a)此为破例条款,其任何含糊之处有必要依据当事人对其依靠的程度予以处理;而且(b)鉴于原告公司通常会采纳办法操控其本身的运营,因而,一方不能操控的的概念明晰了一项较高的验证规范。总归,应依据详细的合同约好予以解说。”

  因而,在一般法国家,特别是在英王法中,关于不行抗力条款应按照合同解说的根本准则予以解说。

  在FIDIC合同条件下,为了判别某项事情是否构成不行抗力,归纳一般法判例和世界商会(ICC)裁定判定,承揽商需求确认:(1)不行抗力事情是否适用第19.1款界说中界定的四项条件;(2)不行抗力事情阻止(prevented)了承揽商实行合同责任,使得承揽商实行整个或部分合同责任实际上或法令上成为不或许,而不是愈加困难或无法获取赢利。除了阻止承揽商实行整个或部分合同责任外,更低的门槛或许是阻止(hindered)或延误(delayed)了承揽商实行整个或部分合同责任。(3)不行抗力事情与阻止承揽商履约之间存在因果联系。(4)不存在防止事情产生可采纳的合理办法。在Fairclough Dodd & Jones Ltd v J.H.Vantol Ltd[10]案中,法院判定“阻止(prevented)”是指只要在在合同期限完毕前不或许实行运送责任时,合同约好的救助办法才得以建立。在Tennants (Lancashire Ltd v G.S. Wilson & Co Ltd[11]案中,法院判定“阻止交货(preventing delivery)是指交货成为不或许;而阻止(hindering delivery)是指比阻止要轻一些,即交货变得有些困难,但并非不或许。”

  在Thames Valley Power Limited v Total Gas & Power Limited[12]案中,被告道达尔石油公司以天然气市场价格暴升为由建议其遭受不行抗力,使得合同实行变得不经济(uneconomic)而中止向原告供给天然气。法官克里斯多弗在判定中写道:

  “不行抗力事情应导致道达尔不能实行合同责任,而现实上道达尔的理由是因价格改变十分高,乃至特别高,但这不意味着道达尔不能实行合同责任。”

  在最近的Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & another [2019][13]案中,被告以巴西封道大坝溃堤为不行抗力为由,导致其无法实行2015年11月至2016年6月期间的运送。法院查明溃堤事情的确使得被告无法实行终究5期的运送,一同还查明,即便没有溃堤事情,被告也倾向于不会实行合同约好的运送责任。因而,法官运用了若无验证规范(but for test),以为溃堤事情与不实行合同之间的相关不存在因果联系,不行抗力事情的产生不能革除被告的合同责任。

  1999年版FIDIC第19.4款规则承揽商有权因不行抗力事情要求工期延伸和/或额定丢失,除承揽商需求恪守第19.2款不行抗力告诉,第20.1款索赔告诉外,承揽商还需进一步证明不行抗力事情对工程进度方案的影响,受不行抗力影响的作业或活动,且受不行抗力事情影响的作业或活动处于工程项意图要害线路上。除此之外,承揽商还应量化工期延伸索赔的天数。关于额定费用,因为不行抗力不归于合同任何一方的差错,因而承揽商仅能索赔第19.4款规则的其有权索赔的费用,即直接费用和直接费用索赔,但不包含赢利以及直接丢失。因战役、敌对行为、侵略、外敌行为和天然灾害事情,承揽商无权索赔额定费用。实际上,在产生不行抗力事情时,承揽商常常提出的索赔为罢工索赔,承揽商应供给罢工时刻、罢工期间的承揽商设备折旧费、必定期限内的人工工资,以及赢利在外的直接费用。

  1999年版第19.6款规则了当事人因不行抗力革除合同的权力,自宣布不行抗力告诉,使根本上悉数发展中的工程施行遭到阻止已接连84天,或因为同一告诉的不行抗力接连阻止几个期间累计超越140天的状况下,任何一方均有权革除合同。在世界工程项目中,常常产生的是革除某个受影响的部分合同。在表1第5项中,因项目现场产生,要挟中方人员如持续施工将悉数杀死,且当地分包商没有施工才能制作桥梁,因而中止合同。在表1第6项中,因项目坐落马里北部接近撒哈拉沙漠区域,是博科圣地恐怖组织的首要活动区域,经延聘的法国闻名安保公司评价安全状况,即便马里政府派出戎行,也无法在绵长的交通线上和大规模的施工现场保证人身和产业的安全,因而革除已签约但没有开工的施工合同。

  依据“谁建议,谁举证”的法令准则,承揽商负有对不行抗力事情的举证责任,包含不行抗力事情本身的依据,也包含承揽商因而建议的工期延伸或额定费用等依据。除非是合同的不行抗力条款有明晰约好由威望组织出具的证明文件对证明不行抗力事情的效能是终究的,不然该证明书在世界诉讼和裁定中并不重要[14]。FIDIC系列合同没有规则当事人在产生不行抗力事情时负有供给威望组织证明的责任,因而,在合同没有明示约好在产生特别危险或不行抗力事情需求承揽商出具由威望组织出具的证明文件时,承揽商没有责任向业主递送某些组织出具的不行抗力证明。但另一方面,承揽商肯定不能简略地以某些组织出具的不行抗力证明归纳性地建议不行抗力事情对其工程项意图影响,以代替承揽商在合同和适用法令项下负有的举证责任和责任。

  法令不保护躺在权力上睡觉的人。走运的是,实践标明,绝大部分我国承揽商都能够在产生不行抗力事情后立即或敏捷向业主宣布不行抗力告诉和索赔告诉,建议合同赋予的工期延伸和/或额定费用的权力。在实行告诉责任后,承揽商还应实行减轻丢失责任,活跃建议合同约好的救助办法,实行举证责任,保护本身合法权益。

  2.1999年版FIDIC系列合同包含《施工合同条件》、《出产设备规划施工合同条件》、《规划收购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》和《简明合同格局》。

  3.2017年版FIDIC系列合同包含《施工合同条件》、《出产设备规划施工合同条件》、《规划收购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》

  4.崔军.从某世界工程项目业主否定中资承揽商提出的新式冠状病毒疫情不行抗力事情看世界工程项目不行抗力事情的抗辩和证明.2020.2

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